Lula vai preso.
No julgamento de ontem (04/04), 6 dos 11 Ministros do Supremo decidiram negar o Habeas Corpus que livraria o ex-presidente da prisão. 5 dos tais votaram pela concessão do benefício. O amanhã do "Lula vai preso amanhã" finalmente chegou.
Não pertenço à Suprema Corte, mas se assim fosse, teria votado a favor de Lula. Acho que vou desagradar 99% dos meus amigos e familiares ao externar isso, fazer o que. Fosse advogado, jurista ou magistrado, seria um legalista, quase um "literalista". E o que vai escrito nas leis exige que Lula - e qualquer outro brasileiro -, salvo presentes os motivos para a decretação das prisões provisória ou preventiva, fique solto até o fim do seu julgamento.
E não, já afirmei em outra ocasião e repito aqui novamente: não sou petista e não gosto do Lula; acho que ele é um bandido. Mas isso não altera nem diminui meu compromisso com as leis. Ponto.
Antes que prossiga, faço um aparte: durante o julgamento, ao final do voto proferido pela Ministra Rosa Weber, o Ministro Marco Aurélio Mello disse que havia vencido a estratégia da presidente da Corte, Ministra Carmen Lúcia. E ele está certo. Explico por que mais adiante.
Mas por que teria votado a favor do Habeas Corpus? Bem, por causa do que vai nos artigos 5º da Constituição Federal - inciso LVII - e 283 do Código de Processo Penal - caput. O que neles se lê?
Inciso LVII do artigo 5º da CF: "Ninguém será considerado culpado até trânsito em julgado de sentença penal condenatória."
Caput do artigo 283 do CPP: "Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva."
A única coisa que pode gerar qualquer espécie de dúvida aí é o que afinal de contas é "trânsito em julgado". O conceito é definido no parágrafo 3º do artigo 6º do Decreto-Lei 4.657/42 - chamado Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. O que nele se lê?
§ 3o do artigo 6º: "chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso."
"Coisa julgada" e "caso julgado" são ambos sinônimos de "transitado em julgado".
Bem, goste-se ou não, o que vai nessas 3 normas legais não deixa margem a dúvidas: execução da pena, só depois do final do processo. Como o processo de Lula ainda não terminou, o Habeas Corpus atacava o cumprimento antecipado e provisório da pena e não uma decretação de prisão provisória ou preventiva, é forçoso concluir que o recurso deveria ter sido aceito.
E aqui recaio sobre a segunda parte do título deste artigo. Durante o julgamento, Ministros contrários ao HC justificaram sua posição afirmando (entre outas coisas) não ser inconstitucional a prisão de uma pessoa antes de transitado em julgado seu processo penal. Ora, mas é claro que não! E ninguém ali afirmava isso. Com efeito, nem processada uma pessoa precisa estar! Basta que seja colhida em flagrante delito ou que haja motivos cabíveis para a decretação da sua prisão provisória ou preventiva. E nem era isso que estava sendo discutido.
A questão de fundo é a execução antecipada e provisória da pena antes do fim do processo, não o cabimento ou não da prisão de um indivíduo antes do fim da ação. Confundir as duas coisas - como fez o Ministro Luis Fux (mas não somente ele) - é só picaretagem intelectual, malandragem argumentativa e contribui para a confusão institucional no Brasil.
Como bem frisou a Ministra Rosa Weber (salvo engano) em seu voto, há uma diferença entre "prisão pena" e "prisão cautela". Esta, havendo motivos, é perfeitamente cabível, constitucional e correta mesmo quando não haja nem mesmo processo instaurado. Já aquela é explicitamente vedada pelas leis brasileiras, incluindo a Carta Magna.
Aqui me volto para a primeira parte do título e explico por que Marco Aurélio estava certo. Há no Supremo duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC), esperando para ser votadas, que tratam justamente da questão de fundo, ou seja, se é cabível ou não o cumprimento antecipado da pena.
De fato, as duas ADCs pedem que o Supremo declare ser constitucional o artigo 283 do CPP. "Ah, malandro, mas então aquele artigo, que você usou para justificar a sua posição está sendo questionado no STF". Sim, ele está, mas até que as ADCs sejam votadas e derrotadas, e portanto o artigo seja declarado inconstitucional, ele está em plena vigência. Vigendo, pode ser usado para embasar posições e votos.
No mais, gostaria que alguém me indique qual dispositivo constitucional o artigo 283 viola. Respondo: nenhum! Ele é evidentemente constitucional.
E porque Marco Aurélio Mello estava certo no pito que deu em Carmem Lúcia? Porque a Ministra recusa-se terminantemente a votar as ADCs, que tratam do mérito da questão de princípio e selariam de vez essa parada. Preferiu votar um Habeas Corpus, cuja validade é individual e cujo paciente é alguém que desperta paixões às mais variadas no Brasil e que ela desejava ver preso.
Percebem a estratégia e a confusão institucional? Ao invés de votar o instrumento legal que resolveria de vez essa questão, não só para Lula, mas para todos os brasileiros, preferiu jogar para a torcida e votar aquele que diz respeito somente a Lula.
E digo mais. ADCs tem efeito vinculante, ou seja, uma vez votadas, todos os juízes brasileiros, incluindo dos do Supremo, são obrigados a seguir o resultado da votação. Um Habeas Corpus não goza dessa propriedade. E um Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) - instrumento que permitiu serem decretadas prisões pena (diversas das prisões cautelares, lembrem-se) após julgamento em segunda instância, mas que NÃO decidiu o mérito da questão - tem apenas "repercussão geral", que sim, permite outros juízes e tribunais seguirem o que ali foi decidido, MAS NÃO OBRIGA.
Tanto é que a 2ª turma do STF, após a votação do ARE, tem frequentemente concedido Habeas Corpus contra prisões após julgamentos em segunda instância.
E como a coisa, já confusa por si só, ainda piora e vira a casa da mãe Joana de vez?
A Ministra Rosa Weber negou o HC a Lula em seu voto de ontem, justificando que a execução provisória da pena foi autorizada na votação do ARE pelo colegiado, que este tem se posicionado favoravelmente ao cumprimento antecipado da sentença (especialmente na 1ª turma), que deve o colegiado manifestar-se como voz única, e portanto sentia-se na obrigação de acompanhá-lo em seu posicionamento, e que a votação de um Habeas Corpus não era o local adequado para manifestar sua posição em relação ao mérito da execução antecipada da sentença.
E qual seu posicionamento de princípio? Neste mesmo voto, disse posicionar-se contrariamente à constitucionalidade do cumprimento antecipado da pena. Ou seja, por conta do princípio da colegialidade e por se tratar de um Habeas Corpus, votou contra sua posição de princípio. Rosa contra Rosa. Fico cá a me perguntar se o princípio da colegialidade deve sobrepor-se à própria constitucionalidade intrínseca da decisão.
Lembro que a votação contrária a Lula deu-se por 6 x 5 e que nenhum dos outros ministros, salvo Rosa, deve mudar seu posicionamento quando o mérito for analisado na votação das ADCs. Ou seja, quando isso ocorrer, o placar deve ser invertido, para 6 x 5 contra a prisão pena (as prisões cautelares continuarão a ser cabíveis) após julgamento em segunda instância.
E Lula... deverá ser solto. A depender do timing em que isso se der, Lula sai da prisão em setembro, véspera das eleições presidenciais. Que supimpa! Como disse Reinaldo Azevedo, "calendário do Capeta!!"
Mas trato disso em outro post.
